浅谈预查封期间商品房预售合同的解除及法律后果

——以按揭购房为视角

江西智桥律师事务所 袁国进 、侯晋军

【摘要】 改革开放四十年以来，中国经济发展取得了举世瞩目的成绩，中国共产党第十九次代表大会也提出，“我国的经济发展进入了新常态，社会的主要矛盾也已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”。但是面临着世界经济复苏乏力、局部冲突，尤其是世界贸易摩擦的影响，中国经济发展不免受到重大影响。由于社会经济的不稳定，大批量的商品房预售合同纠纷随之发生，而买卖合同、保证合同、第三人预查封等多种法律关系往往又夹杂其中，相对较为复杂。加之法律稍显不完善，各类学术观点及法学理论对于预查封期间商品房预售合同的解除及法律后果争论不一，司法实践中办理此类案件又往往缺乏统一、权威的指导意见。据此，本文试以此为着手点，浅谈个人意见，促进此类案件在新时代背景下处理思路的统一与规范。

【关键词】商品房预售合同  解除   预查封   预告登记  交易合同备案   法律后果

随着经济化浪潮的不断发展，商品房买卖在我国民事案件的占比日益增多，尤其是近年以来，商品房预售合同纠纷案件量增速迅猛，呈现出了极其鲜明的时代特点和经济特征。以中国裁判文书网中的数据为例，截至2018年5月10日，中国裁判文书网收入民事案件23264529件，其中合同纠纷14698112件，合同纠纷中涉及商品房买卖合同的为968500件，其中商品房预售合同纠纷为239506件，总体占比偏低。但从案件产生的年份来看，2013年仅7389件，2014年35426件，2015年34788件，2016年62687件，2017年72618件。上述案件中，以解除合同、合同解除为关键词的显示2017年为6878件，2016年为8772件，2015年为4262件，2014年为3370件。故总体而言，解除合同占商品房预售合同中案件数量的约10%。

笔者所在的律师事务所担任了吉安市部分房地产开发企业的法律顾问，笔者发现在日常的顾问服务中，除了处理相关的日常法律事务之外，较大的一部分精力用在协调解除预售合同时开发企业、购房户、金融机构、执行法院、申请执行人之间的关系上。而此类的协调工作往往因为各部门利益不一，各方诉求不同而难以达成一致，继而需要通过各项协调、执行异议、执行异议之诉等程序来处理，但最终却可能会因为此类法律法规并未明确规定，各类学术观点及法学理论对于预查封期间商品房预售合同的解除及法律后果的争论不一，司法实践中办理此类案件又缺乏统一、权威的指导意见，以致于处理起来困难重重。但究其根本，此类案件核心的争议焦点就在于“预售商品房预查封期间预售合同解除的法律后果及如何平衡各方利益”。本文中，笔者将结合自身经历，以按揭购房为视角，从裁判文书网所公布的案例及相关法律、法规及其他有关规定着手，浅谈个人意见。

一、预售商品房预查封期间解除合同现状

（一）吉安市预售商品房预查封期间解除合同做法

因目前便捷的信贷政策和居高不下的房价，越来越多的购房者采取按揭的方式购买预售商品房。在按揭购买预售商品房的实际操作中除了购房户需与开发企业签订买卖合同，购房户与银行签订抵押贷款合同之外，银行与开发企业之间往往还会签订一份阶段性连带保证合同，银行会在该合同中要求开发企业在购房户未办理完毕商品房产权证书之前，对购房户在银行的按揭贷款债务承担连带保证责任，并缴纳一定金额的保证金以保证相应合同的履行。而在购房户出现未按期足额还款的情况下，银行则可以自行从保证金账户中扣除购房户应还额度，在超过一定期限和金额的基础上，银行可以一次性从开发企业保证金账户中全额扣划房款，开发企业还要补足相应保证金。在此类情况下，开发企业又往往会和购房户在所签订的购房合同基础上达成补充协议，协议内往往约定，购房人在贷款期内未按银行规定还贷的，发生该类情况连续多久或累计多久，开发企业将有权解除合同。签订上述合同后，开发企业将购房合同送到房屋登记、管理部门备案，少数人员在办理备案后仍办理预告登记，而采取按揭贷款方式购房情况下，办理他项权预告登记的则为百分之百。

纵观以上分析，不难发现在整个商品房预售交易的过程中，如若购房户不能按时还贷，则必然引发一系列纠纷。因为购房户在银行贷款都不能按时给付的情况下，有很大可能性涉及其他纠纷，其所购置的房产被第三方申请法院查封的概率极大。因此造成的局面就是银行获得了全部的贷款，而开发企业已经付出了全部已经得到的房款，甚至还支付了相关利息和违约金。但是房屋又已经被第三人查封，其无法顺其自然的将权利还原至未出售的状态。故作为开发企业而言，其只能采取措施解除商品房预售合同，但就算商品房预售合同解除，法院的预查封措施并不当然解除，又需要开发企业发动执行异议，甚至执行异议之诉以维护自身权益。可是从吉安目前司法实践来看，开发企业采取此类措施维护权益的，胜者有之，败者也有之。

（二）主流判例对预售商品房预查封期间解除合同的观点

带着上述的疑问，笔者以解除合同、商品房预售合同作为关键词从中国裁判文书网进行检索，获得了大量的检索案例。笔者从各省高院、中院所判决的案例中选取了10个进行对比分析，发现现行主流的观点对于预售商品房预查封期间能否解除合同持肯定态度。其主要观点为：1、《商品房预售（买卖）合同》系开发企业与购房户之间的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，合同的效力应属有效。根据法律规定，合同双方在合同中可以自行约定合同解除的条件，条件成就之时，一方可以根据合同条款发出解除的意思表示。2、从权利的属性上说，购房户因房屋未进行登记，而故根据物权公示原则，购房户并未取得房屋的实际产权，其只是取得了一个针对开发企业条件成就时将房屋登记在其名下的请求权。法院对该预售房屋进行预查封，本质上是限制了购房户对于开发企业之间的请求权，也限制了购房户对上述请求权的再处分。而购房户享有该请求权的基础系建立在购房户与开发企业之间有已经支付了合理对价的买卖合同之上，若一旦开发企业未获得其对价而付出了对房屋的所有权，则明显不利于社会公平稳定的交易秩序。3、开发企业解除预售合同，并不构成对被执行人（购房户）合同权利的额外处分。预查封作为一种强制执行措施，其效力是限制被查封财产除现状以外的意外处分。而开发企业与购房户之间的购房合同已经对相关的可以解除合同事宜率先约定，其时间早于预查封时间。所以合同解除，属于一种预料之中的、在预查封前就可能会发生的风险，不因预查封的行为而改变。但同时也有部分不同的声音对于能否解除合同存在异议，其主要观点为:司法部门的预查封行为代表着在原购房户与开发企业之间的私力合同行为有了司法公权力部门的介入，因预查封在效力上等同于正式查封，预查封其主要针对的是物，结合司法公权力以及对物权的排他性原则，在未依法解除预查封期间，任何解除合同的效力均不能生效。

（三）预售商品房预查封期间解除合同后预查封能否当然解除

尽管主流观点对于预售商品房预查封期间能否解除预售合同基本上达成了一致意见，但是对于解除预售合同之后，原指向预售商品房之间的预查封能否当然解除？能否阻却查封或者执行？如若不行，通过执行异议、执行异议之诉等程序又是否可能达到效果？带着上述疑问，笔者以“执行异议、商品房预售”为关键词在中国裁判文书网进行检索，获得了大量的检索案例。经过选取对比，笔者发现大多数观点认为，预售合同解除后，因预查封所指向的标的物（登记请求权）已经不存在，故该查封已经丧失了法律意义。但尽管如此，相关的查封行为也并不当然解除，应当由开发企业向查封法院提出保全复议或者执行异议、执行异议之诉以阻却查封法院的相关行为。但是也有不同的法院对此有不同认识，认为不能阻却查封或执行行为的主要理由有：1、解除合同并未通过法院进行，而是私力解除或通过仲裁解除，此类私力解除的行为无法对抗预查封的公权力属性；2、因所预查封的预售房屋已经办理了预告登记，因预告登记是我国《物权法》、《不动产登记条例》、《不动产登记条例设施细则》所设定的债权拟物化的设定，其依法享有对世权，故开发企业解除合同也不当然能够取回房屋所有权，解除合同后只能依法取得对购房者的债权，故不应排除查封或执行。

二、现行视角下预售商品房预查封期间解除合同法律后果的分析

其实从本文的第一部分中不难发现，关于商品房预售期间解除合同、商品房预售期间解除合同的法律后果均存在不同认知，有的尽管形成了主流观点，但是从本质上来说似乎都存在着不合理之处，本部分试从各行为的权力性质和来源，结合现行处理方式，浅谈个人观点。

（一）预售商品房、预查封、解除合同等行为分析及权利来源。

首先，预售的概念来自于《城市商品房预售管理办法》，指的是房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。这种行为的本质上其交付的就是一种期权，即通过合同行为，购房者支付对价，而开发企业给予购房者一种物权登记请求权的效力，其本质上不属于物权；其次，购房者在采取按揭贷款的方式以支付对价而取得相关权利时，笔者认为其按揭行为的本质其实就是一种可以作为准物权适用的权利质押，其基础就是购房户签订预售合同所取得的期待权；第三，开发企业与购房户之间签订预售合同后，必须在期限内将合同送到房地产管理部门备案，而备案行为是《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产开发经营管理条例》中规定的内容，其本质是一种行政管理的权利义务，一定程度上也可以限制开发企业的一房二卖，但本质上不产生物权上的变动，购房户不因备案而产生对所购房屋的物权；第四，办理备案后按揭金融机构发放按揭贷款前，金融机构、购房户之间办理抵押权预告登记，预告登记出现在我国《物权法》第二十条，旨在于保障将来实现物权。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。《不动产登记条例》、《不动产登记条例设施细则》中则规定，预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。但根据我国《物权法》中关于不动产物权设立的原则规定，不动产物权的设立以登记为准，而预告登记不能等同于登记，故不动产抵押预告登记不能产生抵押登记效力，不产生《担保法》所规定的“优先受偿权”。最高人民法院民一庭李明义、陈林法官在《民事审判指导与参考》总第65辑中所发表的文章也是持此类观点。但是，司法实践中越来越多的观点对此持否定态度。第五，预查封是《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》中新创立的一种司法强制措施，其旨在禁止查封机关外的任何人再行对查封物进行处分，且根据上述规定预查封可自动转换为正式查封，换言之预查封效力基本等同于查封。

（二）已知的权利冲突。

基于前文的分析，我们不难看出，在现有的司法实践的主流观点中均认为银行的抵押权预告登记不产生正式抵押的效果，其担保物权并未正式设立。故银行在现阶段开展预售商品房按揭贷款时会要求开发企业承担阶段性连带保证责任，最大限度的保证了银行的利益。但是如此一来，是否对开发企业太过严苛？银行要求开发企业承担了连带保证责任，并获得了足额的贷款本息后，银行的债权消灭，而开发企业为此获得了所代偿本息的追偿权，而该类追偿权在面对购房户资产已被第三人申请预查封的情况下，根本无法实现追偿。所以，不得已之下开发企业只能行使合同解除权，凭借与购房户之间签订的“《预售商品房买卖合同》、《补充协议》”的相关约定而行使解除权，并要求银行配合解除预告登记、购房户配合解除备案登记，从而使得预售商品房的所有权回归到未出售前的状态。最后开发企业再以其享有的是基于预售商品房的所有权（物权）的排他性权利来对抗第三人对购房户的债权，依据《物权法》关于物权优于债权的原则、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第2款的相关规定，提出阻却或排除第三人对于预售商品房查封、执行行为，将司法机关的查封、执行对象转化为对购房户所缴纳的购房首付。

但是，我们之前所讨论的仅限于开发企业与购房户之间仅办理了预售合同备案的情况下，但是如果开发企业与购房户之间办理了预告登记，那么解除合同是否还那么顺畅？解除合同之后又是否能够当然排除执行？笔者认为既然《物权法》以及不动产登记相关规定已经赋予了预告登记拟物权的效力，且该预告登记所指向的就是对于后续条件成就之时的物权登记行为，故一旦办理预购商品房预告登记，该行为就是一种排他的行为，足以排除所有权人和任意第三人，否则该预告登记行为将与商品房备案登记制度无二，没有其存在的价值。故只要办理了预购商品房预告登记，即使开发企业主张解除合同并获得支持，但在未请求办理解除预告登记的前提下，其办理其他物权转移手续，应不发生法律效力，也无法在房地产预告登记部门当然解除预告登记行为。

（三）现行解决路径的不足。

尽管如前文所分析，司法实践中对于类似案件的处理其大致流程均如此，但是上述的处理路径却存在着不足和不合理之处。其最简单的莫过于：1、在预售商品房价格上涨情况下。银行在购房户未按时还款，其扣划开发企业保证金获得了足额本息后，开发企业解除合同收回预售商品房，看似回到了权利初始状态。但是却忽略了目前大幅上涨的房价，殊不知在一系列情况发生之时，原预售的商品房价值与现如今不知相差几何。而一旦房价上涨，开发企业其因此的获利将巨大，这也是生活中碰见此类情况开发企业乐此不疲的原因，解除合同后，该预售商品房重新按照现价入市，获利甚大，而且其还可以追究购房户的违约责任。但是从购房户来看，尽管其出现了违约行为，但是其支付了首付款、承担了银行债务、上了征信黑名单、向开发企业承担了违约金，但是房价上涨所带来的红利却没有享受半分。从第三人债权人来看，其预见的，甚至是能看见的因其所申请保全的预售商品房价格上涨而带来的利益，也无法享受到。而所有因房价上涨所带来的利益均由开发企业享受，并不公平。2、在预售商品房价格下跌情况下。即使开发企业获得了相关的预售商品房物权，但基于现市场价值，该预售商品房的回归给开发企业亦带来了直接损失（已经按照原来售价支付了足额贷款、本息），但是因为购房户支付的首付款其已经被第三人率先查封，而根据《民事诉讼法》、《民事诉讼法司法解释》的相关规定，普通债权照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。据此，开发企业将无法享有其控制之下的购房户首付款。而关于房价下跌所造成的损失将全部由开发企业承担，开发企业只能另行提出诉讼主张权利，但可想而知难以实现。

故综上所述，此类案件按照现阶段的主流方式进行处理的话貌似合法，但是势必会在案件的处理以及对于社会关系和各方利益的平衡协调上存在不足，难免机械执法之嫌。纵观本文所讨论的交易环节中的所有行为，其实开发企业在整个环节中都没有主动作为，也并无相应过错，但是面对房价的上涨或下跌这一客观因素，开发企业所承担的法律后果却不相同，甚至在某些方面还承受了直接损失，而这类损失却都还无法得到法律的保障。此是否应该引起我们法律人的深思呢？

三、新时代此类案件处理路径的建议

2013年，习近平总书记在全国政法工作电视电话会议中指出，要努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。而公平和正义一直以来也是我国司法机关的努力方向。司法中的公平指的就是处理事情合情合理，各方利益都能在法律限度内得到保障。回到上文中所讨论的话题，是否该有一个符合法律规定的方法能够妥善解决上述问题？我想答案应该是肯定的。

我国《合同法》第97条规定了合同解除后的法律后果：当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但是目前无论是司法实践还是理论界均缺乏对于恢复原状的权威界定。司法实践中，业内的做法大多是参照《合同法》第58条中返还因合同取得的财产的规定，而一旦如此适用，则就可能会产生本文第二部分所论述的不足。但是笔者认为：解除合同的恢复原状与合同无效之后的返回原物具有重大区别。所谓恢复原状，其恢复的是何时的原状？系合同订立之前的原状还是合同订立之后取得对价后的原状？对此笔者认为应当是后者。因为根据我国《合同法》促进交易的原则，合同其本身只是服务于交易的一种手段，其旨在于规范合同的双方能够持续、稳定、良好的遵循交易秩序。而在处理案件中，可以预见到所指向性的标的物将再次入市交易的情况下，司法机关的恢复原状认定可以界定为恢复至合同订立后取得对价之时，即不重新打破原来构建的交易环境。换之到本文所讨论的话题之中，在商品房预售合同被解除后，开发企业以其应当重新享有对案涉商品房的所有权而通过相关程序阻却查封或执行时，我们的查封、执行机构可以据《合同法》97条认定，其解除合同所要求恢复原状所指向的对象，仅为该套预售商品房原合同所约定的价值和其因此遭受的实际损失。开发企业仅在上述价值和损失的范围内享有阻却查封或执行的权利，同时基于该价值和损失系基于物权所得，故其在上述范围内，应当享有优于其他金钱债务的受偿权。故在房价上涨的情况下，房屋价格上涨的部分其应当属于购房户所持有房屋期待权期间的自然增值，该增值部分应当归购房户所有，而因相关价值被采取预查封措施，故最终增值部分应当用于清偿购房户对第三人的债务；而在房价下跌的情况下，因购房户所支付的首付款其自然掌握在开发企业手中，开发企业在已经承担了房价下跌的直接损失和支付了银行利息的情况下，其应当可以就该预售合同的直接损失和实际支出部分，在首付款范围内享有优先的清偿权，其可以在相应数额的范围内直接行使抵消权。而至于开发企业因预售合同所产生的违约金等可期待利益，则应当另行提出主张，再按照执行相关规定依法予以办理。

综上所述，在新时代背景下，司法机关更应当综合开发企业、银行、购房户、第三人等各方的利益，平衡和正确运用法律、诠释法律，追求最大化的司法公正，切实让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。故在面对本文所论述的情况下，笔者建议：在开发企业依法行使了预售合同解除权的基础上，司法机关要引导开发企业通过保全异议、保全复议、执行异议、执行异议之诉等程序维护自身权益。而在相关的程序之中，司法机关在处理类似问题时可以广开思路，将解除合同的相关后果，尤其是恢复原状所指向的对象，界定为该套预售商品房原合同所约定的价值和其所为此遭受的实际损失，并赋予开发企业在上述价值和损失的范围内享有阻却查封或执行的权利，并保障上述价值范围内的优先受偿。

结语

无论是经济的发展和人们对美好生活的无限追求，亦或是人类生存的必备之物，商品房买卖一直是绕不开的话题。现阶段越来越多，逐年上涨的类似案件量无一不说明了这一点。但是司法实践中的操作和价值取向简单粗暴的处理类似案件，使得无过错者在这个交易环节中利益受损，或者无行为者在这个交易环节中得到不合理利益,均与立法本意和实际司法作用相悖。司法应当是公平、公正的，其应当依法、妥善的平衡处理各类事物和关系，用更加细致化，更加人性化，更加专业化的处理方式妥善解决预查封期间商品房预售合同解除相关问题，并进一步厘清相关的法律后果，势必将有助于践行让人民群众在每一个司法案件中都能感受法到公平正义的司法工作目标。