股权代持中隐名股东法律风险管理初探

江西智桥律师事务所 潘朝霞   周小英

【摘要】

近年来，随着我国经济的高速发展股权代持现象已普遍存在。我国现行法律体系中有关股权代持的规定并不多见。不少投资人在实践中因委托他人代持股权导致股东权利重大瑕疵甚至丧失、股东身份得不到法律认可和投资股权和收益被强制执行等不利法律后果。笔者从分析股权代持法律主体和股权代持原因入手，在多视角剖析股权代持行为法律瑕疵及不利法律后果的基础上，就管理股权代持法律风险的现实路径进行了分析和探索。

【关键词】 股权代持；法律风险；管理

在我国投资实践中，存在大量隐名投资情况，即实际出钱投资的人没有被记载为股东。他的股东名分由另外的人顶替，在公司章程、股东名册和工商登记中都将该别人记载为股东。实际投资人的姓名被隐去。这就是所谓的“股权代持”。我国现有法律体系中关于“股权代持”仅在最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》（以下简称《公司法解释（三）》）中对“实际出资人”相关概念进行了笼统说明；而在投资实践中，实际出资人与股权代持人之间权利义务往往约定不明确，导致此类纠纷呈逐年上升态势。据上海市第二中级人民法院《2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书》披露：2012年到2016年期间，该院处理的股权代持纠纷案件年均增长率已超过30%。

一、股权代持原因

投资者不愿意成为显名股东一般基于以下三方面的考虑。

一是隐私保护。投资人基于对其个人财产隐私的保护，不愿意对外披露其投资行为而委托他人代持股权。二是公司的“人合性”。公司对股东的选择有特殊的衡量标准，而拥有投资意向和投资资金的投资者不满足该标准，便会与满足标准的法人或自然人签订代持股协议，实现其向目标公司投资的目的。三是规避法律。我国法律对于投资盈利性行为是有主体资格和股东人数等限制的。如《中华人民共和国公务员法》第五十三条规定，禁止公务员从事或参与营利性活动。而某些公务员想要从事公司投资经营活动，就只有选择股权代持这种方式规避法律强制性规定。《中华人民共和国公司法》第20条和第78条分别对有限公司和股份有限公司的股东数量明确限制在二人以上五十人以下和二人以上二百人以下。如果实际投资人超过次人数上限，则只有采取委托代持的方式。当然，前者是法律禁止的违法行为。本文所探讨的隐名股东权益保护是建立在该股权代持具有合法性前提下，违背法律禁止性规定的股权代持行为不在本文的探讨范围。

二、股权代持行为的法律本质及效力

1、股权代持行为的法律本质

从专业视角看，股权代持是指实际出资人（又称隐名股东）与股权代持人（又称显名股东）通过口头或书面约定，对目标公司或者特定项目实际注资的一种特定股权结构方式。其基础法律事实是基于委托投资协议而产生的委托投资行为。其中实际出资人为委托人，股权代持人为受托人，受托人需按照委托人意思表示或基于委托人利益审慎处理的出资人在目标公司或项目的投资事项的特定事务。《中华人民共和国合同法》第21章应该是调整股权代持法律关系的基础法律。

关于股权代持、隐名股东、股权代持人、显名股东等概念，目前我国法律尚无界定。学界一般认为：实际出资人即隐名股东，是指借用他人名义设立公司或向公司实际履行出资义务成为目标公司的股东，但在公司章程和公司工商登记等对外公示材料中却记载为他人的出资人。^[]由此可知，隐名股东首先必须对目标公司实际认缴了出资并实际履行了出资义务；其次，隐名股东并不登记于公司的对外公示材料中。而股权代持人即显名股东，是指无需对公司或项目实际履行全部或部分出资义务的投资人，但出于某种原因，被记载在公司的股东名册、工商登记等商事登记公示材料等须对外披露的法律文件中。

2、股权代持行为的法律效力

基于股权代持行为产生的委托投资法律关系成立的前提是股权代持协议合法有效，确认隐名股东资格，必须先对股权代持协议是否具有法律效力进行认定。《公司法解释（三）》第二十四条中，将股权代持协议视作一般的民事合同进行效力认定，只要不存在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定的情形，且双方基于合意达成一致意见的，都视为有效协议。

对于隐名股东资格认定，学界主要有“形式说”、“实质说”和“折中说”。形式说“重形式、轻实体”，认为隐名股东未在公司的工商登记、公司章程、股东名册等对外公示的文件进行登记，故不具有股东资格。实质说认为隐名股东既已履行出资义务，自然享有股东权利也即具备公司股东资格。折中说确认隐名股东的资格时采取“二分说”，即采取内外有别的区分方式：对内而言，股权代持协议满足合同生效的一般要件，便由此确认隐名股东的股东资格；与公司以外的第三方产生纠纷时，以工商登记、公司章程等公示资料所记载的为准。

目前大多学者支持折中说。^[]但是依据折中说，同一隐名出资关系，隐名出资人在公司内部被认可为股东，而与公司外部第三人发生法律关系时却未必被认定为股东。

三、股权代持中隐名股东的法律风险

1、隐名投资协议被认定全部或部分无效

有些投资者法律意识不强，认为签订了股权代持协议便万无一失。《公司法解释（三）》赋予了股权代持协议的合法性，也规定了相应的限制性条件。上文中已提及，不存在合同无效情形才可能被认定有效。如在阜阳市中级人民法院审理的“许峰诉王怀存等与公司有关的纠纷二审<（2016）皖12民终3131号>案件”中，法院查明该隐名股东系公务人员，故认为其与显名股东之间签订的股权代持协议因违反法律强制性规定，应为无效协议。

此外，当股权代持协议对于隐名股东资格等问题约定不明确，或者隐名股东在出资时没有注明出资款项用处时，而公司与股东的关系可能会被认定为借贷关系。在北京市第一中级人民法院审理的“赵建国与北京城建赫然建筑新技术有限责任公司请求变更公司登记纠纷二审<（2018）京01民终2754号>案件”中，隐名股东在签订股权代持协议后积极履行了出资义务，但因其怠于有效主张股东身份，最终法院认定为该隐名股东出具的出资合同有效，但由于其未通过向法院起诉等有效方式及时主张权利，故其无法获得出资人身份，法院判决名为“出资”实为“借款”。^[]

2、隐名股东的权利受限

首先，隐名股东的权利仅限于经济权利。即便股权代持协议有效，但也不代表其权利等到完整的保障。隐名股东作为实际投资人，其权利仅限于从自己的投资行为中获得经济收益。隐名股东的权利来源于股权代持协议，而依据合同的相对性，该协议只能约束显名股东，一般情况下，隐名股东很难拥有作为公司出资人对公司的管理和实际控制权。其对公司管理有关意思表示只能依据股权代持协议通过代持人来表达。

其次，隐名股东显明困难。依据《公司法解释（三）》第二十四条第三款的规定，实际出资人成为正式股东，必须经公司其他股东半数以上同意。实践中，多数隐名股东“隐身幕后”，其他股东对于隐名股东的存在并不认可甚至不知情，此时隐名股东“显名化”将阻碍重重。司法实践中，由于没有得到公司其他股东半数以上同意而不能转为登记股东的案例十分多见。以甘肃省高级人民法院审理的“王明亮与庆阳市威龙房地产开发有限责任公司、齐建峰股权转让纠份二审<（2013）甘民二终字第106号>案件”为例，该案裁判中法官认为案中隐名未得到半数以上股东同意，并且在案件审理之前从来没有参与到公司的管理中，不对公司承担任何风险，故没有支持其请求变更为登记股东的诉讼请求。^[]

3、股权代持人权利滥用

股权代持人即显名股东对其在公司所代持股份具有直接行使权和支配权。显名股东可能难以抵抗现实中的经济利诱或他人的恶意诱导，为了一己私利而滥用股东权利并且导致隐名股东的实际权利受到重大损失。在司法实践中，显名股东滥用股东分红权、表决权等权利的案例并不少，甚至存在显名股东擅自转让股权的行为。在贵港市中级人民法院审理的“韦胜光、卢品浏股权转让纠纷二审<（2017）桂08民终1518号>案件”中，显名股东没有经过隐名股东的同意代为处置隐名股权时，隐名股东是否具有介入权成为该案的焦点。

4、实际出资股份被第三方申请强制执行

如显名股东进行非法活动被追究财产责任，有关机关会依据工商登记及股东名册对其身份及其股权进行确认，此时隐名股东交由显名股东代持的那一部分股权，会被划入查封的范围，而且存在被申请强制执行的风险。由于我国法律注重公示公信原则，商法侧重于保障善意第三人的信赖利益，股权代持协议难以对抗公权力对所涉股权的处分。以浙江省高级人民法院审理的“徐松与朱朝辉与公司有关的纠纷申请再审民事<（2015）浙民申字第94号>案件”为例，该案审理法官依据隐名股东提供的证据代持股协议、出资证明书等证据材料认可其隐名股东身份，但基于《公司法》第三十二条第三款的规定，认为无论即使其为隐名股东，也不得对抗第三人的申请执行的行为，也不能对抗司法执行行为，最终支持了债权人对于隐名股权的强制执行，裁定驳回了案涉隐名股东的执行异议诉请。

四、股权代持中隐名股东法律风险管理建议

1、谨慎订立股权代持协议

股权代持协议是隐名股东合法权益来源和“保护伞”，一份规范的股权代持协议必须包括隐名股东应具备公司股东资格、出资金额及出资方式、显名股东定期报备公司财务及经营情况、违约责任、股东决策权的归属、分红的方式等条款。除了必备条款以外，还应从具体的条款中作详细规定。

对股东权利的行使作出规定并予以明确。股权代持关系中，隐名股东在目标公司享有的股东权利必须借用显名股东的名义去实现。所以只有在代持协议中约定好权利行使方式及内容，才能控制其在公司的权利。一份条文详尽、归责明确的代持股协议，是隐名股东身份认证的核心，也是保护自身权利时的利剑。特别是针对股东表决权、盈余分配权、增资认股权、股东知情权等股东基础性权利，必须进行特别约定，如可在代持协议中写明，对于上述权利，显名股东必须获得隐名股东的书面授权才可行使。^[]

对隐名股东的分红权的行使进行特别约定。隐名股东可要求与显名股东、目标投资公司三方共同签署协议，约定“隐名股东在成为公司正式股东之前按照其出资比例获得股息、红利，且该收益应直接汇入隐名股东的账户。此外，显名股东和公司需共同保证协助隐名股东在一定期限内登记为公司正式股东。”此项约定在最高院审理的“华夏银行股份有限公司与联大集团有限公司股权确权纠纷二审<（2006）民二终字第6号>案件”得到认可，法院最终判决支持了隐名股东依据该条款，获得公司的盈余利润分配的请求。这一司法实践案例进一步论证了，隐名股东不仅需要与显名股东达成协议，还应尽最大可能性与投资目标公司签订相应条款，保障自身权利。

与显名股东约定高额违约责任。股权代持协议中最必不可少且最为有用的条款是违约归责条款。实践中，隐名股东与显名股东形成股权代持关系之初，因具有一定的信任基础且暂不存在利益冲突，往往对风险防范掉以轻心，甚至存在隐名股东对于显名股东盲目信任而未约定违约责任的情况，这种合同条款的重大疏漏往往成为日后权益保护时“压死骆驼的最后一根稻草”。

在代持协议中制定高额的违约责任条款，增加显名股东的违约风险，能够降低显名股东故意损害隐名股东权益的可能性。同时还应办理代持股公证，为双方协议再加一重保险。另外最好聘请律师等法律专业人士给予法律意见，或者委托律师为其起草股权代持协议，如此才能最大限度地保障隐名股东权益及防范由股权代持所产生的法律风险。^[]

排除显名股东对财产的控制权。前文中已经详尽阐述隐名股东存在显名股东滥用股东权利、显名股东死后股权成为遗产等风险，也不难发现，该类风险难以通过事后救济的方法得到补偿，故此进行事前的风险防范尤为重要。

隐名股东应就公司财产的处分权限事宜及相应限制性规定写入协议中，尽可能排除显名股东对财产的控制权。隐名股东可与显名股东以及公司达成一致意见，例如直接约定“隐名股东所持股份所得收益应直接支付给该隐名股东”。

约定股权质押并登记。隐名股东可让显名股东将其代持的部分或全部的股权进行权利质押，并及时办理登记手续。设立担保债权，可以有效的降低显名股东将股权出卖或质押给他人的风险。此外，当显名股东死亡涉及继承问题或者隐名股权因显名股东的原因被法院强制执行时，则可以质押权人的身份因而主张优先受偿，不至于陷于被动的局面。

2、强化证据意识，建立投资台账

正如英国法学家边沁所言：证据乃正义的基础。诉讼中举证、质证环节总是无比重要。对于股权代持关系中本就处于相对弱势一方的隐名股东，应更注重多方位保障自身的合法权益，建立证据意识。为便于在解决纠纷时最大程度保障己方利益，应当注意保留以下证据：

（1）做好关于股权代持协商的全过程记录，要求与显名股东达成书面证明材料证明股权代持关系的存在，注意保留双方出示的所有书面材料；

（2）实际出资过程中注意保留所有出资证明材料，避免采用现金入账的方式将投资入股的资金转移给公司或显名股东。若采取银行转账支付的方式，需在转账时注明资金用处，并保存转账相关证据，若以其他形式的出资必须作出资产清单。避免纠纷发生时，显名股东或公司以隐名股东未能提供充足证据证明其实际出资为由，否认隐名股东的股东资格；^[]

（3）参与公司经营管理过程中也需保留相关证据。司法实践中，隐名股东是否参与公司经营管理成为认定其是否具有股东资格的一重要因素，如“石灿忠、杭州中盛房地产开发有限公司与石文林再审<（2013）浙商提字第6号>案件”中，隐名股东提供了有其签字的股东会表决材料等证据证明其确实参与了公司经营管理，法院据此认为该隐名股东以隐名股东身份行使公司股东权利参与公司管理，同时以实际出资人身份承担投资风险和收益，对其确认股东资格的诉请表示支持。所以保留参与公司管理所有证据，可用以证明自己一定程度上掌握了公司的经营管理权，也可据此确认其股东资格。

3、积极参与公司管理。

实践中，一些隐名股东在与显名股东签订股权代持协议后，便不再关注公司的管理事宜。但股权代持并非一劳永逸之事，如上文所述，隐名股东怠于采取必要的措施参与到公司的日常运营中，将面临更大的风险。故隐名股东应当积极参与公司管理，并时刻了解公司的相关情况，例如公司的财务状况、股东会议、董事会议相关内容。

其一，明确股东权利的行使方式，以股东名义预留签字，并且尽可能的安排信任的人看管证件及印章；其二，参与公司管理，积极参加公司的股东会、董事会，对公司章程修订、增资、减资等涉及公司重大利益问题发表看法或意见，加强对公司的控制权；其三，向公司其他成员披露自己的股东身份，留存相关证明文件，同时尽可能获得公司其他股东的认可，最好能够获得其他股东出具的同意其显名的承诺书。如此才能形成一种钳制作用，并以便日后进行显名化时获得大多是股东的认可。

[参考文献]

[] 李慧,岳筠梓.隐名出资的法律风险及其防范[J].法制与社会,2012(36):101-102.

[] 沈森宏.隐名出资与股东资格的确认[J].法制与经济(下旬),2012(01):76-77.

[] 李岩.试析隐名股东的法律地位[J].商品与质量,2012(S3).

[] 张懿.代持股协议中隐名股东之权益保护[D].沈阳师范大学,2014.

[] 罗俊. 隐名股东权益的法律保护研究[D].南昌大学,2017.

[] 丁艳君.浅析隐名股东的法律风险及防范[J].中小企业管理与科技(下旬刊),2014(04):137.

[] 孔维媛.隐名股东的股东资格认定[J].法制与社会,2013(18):88-89.

[] 刘亮. 隐名股东权益保护研究[D].安徽大学,2016.

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