【摘要】：由于法律规定不明确，且实践过程中，社保部门对达到或超过法定退休年龄人员一般不予缴纳社会保险，导致达到或超过法定退休年龄人员再就业权益保障困难。笔者从案例出发，引出问题，通过现状、原因分析及建议三个方面进行讨论，采用对现行五种观点的评议的方式进行阐述。

【关键词】：退休年龄 劳动关系 养老金 项目参保 

案例

2018年8月1日，李某是进城务工的农民，乘车去上班，下车时被第三人车辆撞伤，经交警认定第三人负事故全部责任。经医院诊断为右枕骨骨折。李某事发时虽已满60周岁，且已领取养老金，后向人力资源和社会保障局申请认定工伤。李某因超过法定退休年龄，且已领取养老金，被人力资源和社会保障局不予认定为工伤。

李某因年龄问题及领取了养老金，导致其受到的伤害无法认定工伤，只能向侵权人主张。但隔壁王大爷同样的年龄，因没有交纳国社保，同样在上班时间，发生交通事故，却被认定为工伤。

一、达到或超过法定退休年龄人员再就业权益保障不统一

（一）权益保障不统一的现状

我国面临人口老龄化压力，60岁以上的人口近年来持续增长，而随着医疗卫生等条件的提升，人均寿命在大幅度提高，60岁以上的人口仍然有很多继续投入到劳动力市场，而这部分人群的就业权益，争议不断，权益保障也不统一，导致救济困境，也是目前的典型难题。

（二）达到或超过法定退休年龄人员的定义

根据《关于工人退休、退职的暂行办法》和《关于安置老弱病残干部的暂行办法》(国发[1978]104号)之规定，男性一般达到或超过60周岁，女性一般达到或超过50周岁则为达到或超过法定退休年龄人员。

（三）达到或超过法定退休年龄人员再就业的分类

根据养老待遇的享有情况，可以分为已享受养老保险待遇或领取养老金的人员、达到或未享受养老保险待遇或领取养老金的人员；根据与原单位的关系，可以分为退休前在原单位退休后继续在原单位工作和退休前在原单位退休后继续在新单位工作的人员；根据是否办理了办理手续，可以分为已办理退休手续的和未办理退休手续的人员。

（四）达到或超过法定退休年龄人员再就业特点

1、工作岗位较简单

达到或超过法定退休年龄的人员大多在保安、清洁工等行业，该行业技术性要求不高、工作强度也不高，适合达到或超过法定退休年龄的人员的身体状况。

2、工资较低

由于达到或超过法定退休年龄生产力一般比较有限，因此工作相对较低，工资一般每天在100元以下，收入相对较低。

3、一般签订聘用协议

由于用人单位一般认为达到或超过法定退休年龄即退出了劳动关系，应当按劳务关系处理，因此，签订聘用协议，发生事故按照侵权责任进行处理。

二、原因分析

（一）立法及法律适用存在缺陷

在本文前面提到的案例中，有以下五种观点：

观点一：李某已满60周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，李某已达到退休年龄，劳动关系已终止，已不再是劳动者，而工伤认定的前提是劳动关系的存在，因此，应当对李某不予认定工伤。

观点二：李某虽已满60周岁，但劳动法并未规定劳动关系的上限，只是禁止用人单位使用16周岁以下的童工，因此，李某可以构成劳动关系，而事实上也为公司提供了劳动，接受了公司的管理，存在事实劳动关系，如在工作时间、工作地点发生，因工作原因发生伤亡，应当认定为工伤。

观点三：李某已享受了养老金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，应当按劳务关系处理，不予以认定为工伤。

观点四：李某是超过法定退休年龄的务工农民，根据最高院行政庭（2007）行他字第6号、（2010）行他字第10号、（2012）行他字第13号答复，李某在上班期间发生交通事故，且是肇事司机的全部责任，应当视为在工作时间内发生事故、因工作原因受伤的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

观点五：如李某的用人单位已为李某按项目参保等方式缴纳了工伤保险费用的，依据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）第二条之规定，李某应当应当为工伤。

从上面五个观点中，可以看出年龄、养老待遇、超过法定退休年龄的务工农民、用人单位缴纳了工伤保险费用是通过法律规定、指导意见等考虑是否认定为工伤的因素，但立法及法律适用存在缺陷。

（二）劳动关系是否为工伤认定的前提

工伤保险条例第十八条规定，提出工伤认定申请应当提交：与用人单位存在劳动关系的证明材料。从这个法条可以看出，工伤认定的前提是需要认定为劳动关系的。

（三）达到或超过法定退休年龄人员与用人单位是劳动关系还是劳务关系

1、年龄不是关键的考虑因素

达到或超过法定退休年龄人员就一定是劳动关系或者劳务关系，我认为只从年龄这个因素去考虑，是没有依据的，且也是不公平的，付出了同等的劳动，却得不到同等的待遇。

2、享受养老保险待遇或领取退休金因素的法律和情理的考量

笔者认为，享受养老保险待遇或领取退休金是法律适用时的重要考虑因素，但却不合理。劳动合同法第四十四条第二款及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条均以享受养老保险待遇或领取退休金作为劳动关系终止或认定劳务关系的条件。而我们从中华人民共和国社会保险法第十六条可知，要享受养老保险待遇或领取退休金不仅要达到退休年龄，累计缴费满十五年的；如果没有缴费满十五年的，也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。享受养老保险待遇或领取退休金的前提是已达到退休年龄，且缴纳了一定年限的养老保险。

享受了养老保险或领取退休金的务工人员，受害后不能按工伤保险条例处理，而未享受养老保险或领取退休金而已达退休年龄的人员，受害后却有可能按工伤保险条例处理，两者之间只差了一个养老保险待遇。即同一单位，同一岗位，60岁的领取了退休金的李大爷不能按工伤保险条例处理，而70岁未享受养老保险待遇的王大爷却可以按工伤保险条例处理，有违公平原则。

3、上述五观点的评析

观点一认为已达退休年龄的人员不能建立劳动关系，而观点二认为已达退休年龄的人员可以建立劳动关系。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定劳动关系的条件是①用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；②用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第②、③项难以区分退休年龄与未退休年龄的是否为劳动关系，而第一项中，适格主体资格，法律并未对年龄设置上限，只是对年龄下限规定为16岁，禁止使用童工，因此，笔者认为，已达退休年龄不是与用人单位建立劳动关系的排除因素，与用人单位建立劳动关系也并未违反法律规定。

观点四的适用对象是超过法定退休年龄的务工农民，一般认为是没有缴纳过社会社保的人群，为了对其进行特殊保护，因此最高院行政庭作出了指导性意见，但把所有达退休年龄的务工农民均认为可以认定为工伤，而司法实践中，适用法律过程中，也经常引用最高院行政庭的三个答复，以此来作出保护作为弱者的裁判。但在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条实际上已作出了修正。

观点三认为已享受养老保险待遇，应该劳务关系处理，而观点五是观点三的一步补充，在新形势下，为了保障超过法定退休年龄的务工的一项政策，部分企业可以按项目参保，但是仍然无法解决用人单位为达退休年龄人员缴纳工伤保险的问题，仍然由用人单位承担该风险。

三、建议

如果达到或超过法定退休年龄人员可以与用人单位构成劳动关系，那么达到法定退休年龄人员的工资报酬、解除劳动关系、未签劳动合同双倍工资等劳动争议如何解决？如果按照现行法律规定，构成劳动关系，那么劳动者的前述均应该得到保障，但该制度无疑会得到质疑。

过度的保护，也是一种伤害，如果达到或超过法定退休年龄人员与标准劳动者的权益受到一样对待，那么用人单位将减少聘用达退休年龄的务工人员。在实践过程中，用人单位难以为达退休年龄的务工人员缴纳工伤保险，而这部分人身体状况偏弱，发生事故的可能性较大，因此，用人单位的用工风险增大，在经济利益的衡量下，可能对达退休年龄的务工人员不予聘用，导致社会劳动力进一步减退、影响社会经济发展。

上海市已出台过《关于特殊劳动关系有关问题的通知》，将达到或超过法定退休年龄人员与用人单位建立的法律关系认定为特殊法律关系，在工作时间、劳动保护、最低工资等方面做出规定，其他权利义务由双方合意订立。

笔者建议立法上对达到或超过法定退休年龄人员进行特殊规定，属于特殊的劳动关系，可参照工伤要求用人单位赔偿，工作时间、劳动保护、最低工资等基本人身权利方面提出指导性建议，均由用人单位与劳动者进行协商解决。把劳动力市场化，但又对特殊劳动者的基本权利进行保障，有利于劳动力市场的和谐发展。

笔者建议工伤保险与商业保险的结合。在现行发展阶段，增加达到或超过法定退休年龄人员为工伤保险缴纳的对象是比较困难的，除了按项目参保外，没有其他途径。如果用人单位为达到或超过法定退休年龄人员购买了一定额度的商业保险，也应当视为已完成了承担工伤保险的义务，相应的工伤保险赔偿金额可以在商业保险中核减。降低用人单位用工风险，劳动力市场方能更好有序发展。

参考文献：

[1]王霞、刘珊：《我国劳动关系认定规则的反思与完善》，湘潭大学学报，2016年5月，第40卷第3期。

[2]陈传胜：《刍议超过法定退休年龄人员的劳动权益》，温州大学学报，2017年1月，第30卷第1期。

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