建设工程施工合同纠纷相对于普通的民商事案件纠纷来说，属于最为复杂的案件类型之一。在最高人民法院(以下简称最高院)公布的各类案例中，建设工程施工合同纠纷的占比颇高，无论是二审还是再审案件，均经常可见。

鉴于建设工程造价确定的专业性、技术性和复杂性，在此类案件的审理中，审理机关往往需要借助鉴定部门等第三方的专业知识，对涉案的争议造价进行鉴定，并将鉴定意见作为确定建设工程造价的重要依据，用于定纷止争。结合案例大数据来看，实践中涉及到工程造价司法鉴定案件的，其上诉比例相对较高。还是以“建设工程施工合同+造价鉴定”作为关键词在中国裁判文书网中检索，笔者发现网站数据显示一审案件受理量为9841件(部分一审案件数据可能并未上网公示)，而二审案件受理量为10359件，其上诉比例可见一斑。所以在一审案件的审理中，如何有效的针对鉴定意见发表抗辩意见，从而使得审理者形成内心判断，促使审理者从专业上、事实上对于案件事实进一步掌握，极其重要。本文中，笔者将结合最高院所公布的案例及相关法律、法规及其他相关规定，从程序和实体等相关方面提出几点抗辩意见，以供参考。

(一)鉴定的时机是否成就或者其他。

1、以举证期限为由进行抗辩。众所周知，司法鉴定的启动一般在已经启动了司法程序之后，但是在司法程序启动的任何阶段是否都可以申请司法鉴定呢?最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称民事规定)第二十五条规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。故关于是否成就鉴定时机，我们可以从举证时效予以抗辩，拒绝超举证期限的鉴定申请。但最高院关于《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百二十一条第一款又同时规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。此举应当视为对于前述《民事证据规定》的一种修改，将应当改为可以，一定意义上表示了审理机关在鉴定启动时限上的一种妥协。但无论如何，我们仍然可使用《民事证据规定》的相关表述，提出关于鉴定时机的抗辩，影响审理者的内心判断;

2、以鉴定时机尚未到达为由进行抗辩。司法实践中可能存在此类问题：在同一建设工程项目中，若同时存在建设工程质量纠纷、工程价款纠纷，则往往伴随着本诉与反诉交织。发包方要求对案涉的工程质量、修复方案、修复费用进行鉴定，而承包方则要求对于案涉工程的造价进行鉴定并请求支付工程款。此种情况下，审理机关往往将一揽子启动双重鉴定，既启动工程质量鉴定，又启动造价鉴定。但是根据我国《合同法》中关于建设工程施工合同的规定、《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建设工程司法解释)的相关规定，只有在相关工程质量验收合格之后，承包方要求支付建设工程款的条件方才成就。故在同时出现建设工程质量纠纷及工程价款纠纷时，案涉建设工程质量合格与否，是否应当做出修复方案、修复方案所需费用等应当优先鉴定，待相关情况明了后，再伺机启动造价鉴定。

3、以已约定收到竣工结算文件，未在约定期限内答复视为认可竣工结算文件为由进行抗辩。《建设工程司法解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件的，按照约定处理。”而在现行的司法实践中，发包方有时为了拖延支付工程款，在收到承包人的竣工结算文件后不予回应，等到承包人诉至审理机关要求按照竣工结算文件确认工程造价并请求支付工程款时，发包方才提出意见，称工程需要经过司法鉴定最终以确定造价。但根据现行的建设工程施工合同规范文本(GF—2013—0201)，其在合同通用条款中即已经明确了，在收到竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算材料中的内容，故作为相对一方的代理人可以援引该条，抗辩不同意进行造价司法鉴定。但即使在该种情况下，审理机关仍然会慎重适用《建设工程司法解释》第二十条的规定，对于发包方的鉴定予以准许。因为最高院对此的观点为(最高院公报案例“《江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案”(2006)民一终字第52号》)：适用《建设工程司法解释》第二十条规定的前提条件是，当事人之间应当特别约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。所谓特别约定应当理解为“双方在合同专用条款或其他处，以明确的意思表示说明发包人逾期对于承包人提交的结算资料回应的，按照承包人提供的结算价款计算”。否则仅选择适用了建设部制定的建设工程施工合同格式文本内容的，不能简单地、当然地适用《建设工程司法解释》第二十条。

(二)鉴定人及鉴定部门是否具备鉴定主体资格。

1、鉴定部门是否超出鉴定资质。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》相关精神可知，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。但是同时根据《建设部关于对工程造价司法鉴定有关问题的复函》(建办标函[2005]155号)、《最高院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》相关内容又可知，从事工程造价司法鉴定的，必须取得工程造价咨询资质，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。而根据《工程造价咨询企业管理办法》(建设部令第149号)，建筑主管部门将工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级，而甲、乙两级资质明显存在较大差异。乙级工程造价咨询企业仅可从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，甲级则不受相关限制。但司法实践中，法院司法技术处(室)通常仅根据司法鉴定主管部门发布的司法鉴定人名册来选取鉴定部门，可能会忽略是否超越鉴定资质的问题，最高院二审或者再审的案件中，一方当事人认为鉴定部门超出了鉴定资质的情况时常发生。

2、重新鉴定人员是否具备高级职称。司法实践中因为造价鉴定的极强专业性以及各方对于造价鉴定知识的理解不一，对首次鉴定意见不满而申请重新鉴定的情形屡见不鲜。但基于司法鉴定以及造价鉴定部门的特性，各鉴定部门之间没有隶属关系;鉴定部门接受鉴定业务，也不受地域范围的限制，时常会出现委托不同地域的鉴定部门进行重新鉴定的情况。那么重新鉴定是否就毫无问题呢?答案当然是否定的，笔者在司法实践中就曾经历到，在重新鉴定的意见书中，署名的鉴定人员无一存在高级职称。而根据司法部发《司法鉴定程序通则》第三十二条规定，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有一名具有相关专业高级专业技术职称。故若不符合上述规定而进行的重新鉴定，其程序明显不当，重新鉴定的结论自然也就不能作为合法的定案依据。

3、鉴定人员是否已经参与或曾经参与过鉴定或提出咨询意见。在司法实践中，尤其是案发在中小城市或者欠发达地区时，因特定地域范围内高端人才有限，可能存在各个鉴定部门的高级技术人才相互支持出具咨询意见，或者作为当地建设主管部门的专家顾问、调解团成员的情形。在此类情况下，各专家可能就同一鉴定事项已经或多或少的发表过意见，又或者作为专家提供过咨询、作为调解团成员参与过调解等。而根据司法部发《司法鉴定程序通则》第二十条规定：司法鉴定人曾经参与同一鉴定事项或作为专家出具过咨询意见，应当回避。故在此类情况下，代理人一方应当特别注意鉴定人在此前的调解或者相关活动中是否参与过同一鉴定事项，是否对此已经做出了相关评价

(三)其他应当注意的几点情形

1、鉴定人员是否参加现场勘察。根据《司法鉴定程序通则》第二十四条之规定，鉴定部门可以派员到现场提取鉴定材料，但应当至少二人参与，其中一人为鉴定事项的鉴定人。但在司法实践中，可能存在某些鉴定部门在现场勘察或者提取鉴定材料时，只安排鉴定人员助理或其他工作人员前往，鉴定人并未实际到场，却径直做出了司法鉴定意见。故为预防此举，作为一方代理人在现场勘察或者提取鉴定材料时，可以适当拍照留证，或者复印到场人员所制作的笔录，以此来保留证据。

2、鉴定材料是否经审理机关质证。根据《司法鉴定通则》、《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/Z JD0500001—2014) 的相关规定可知，关于鉴定材料的真实性、有效性均应当由审理机关进行质证认定，未经质证认定的材料不得作为鉴定的依据。司法实践中因工程造价鉴定的特殊情况，在鉴定的过程中，承包人有时又能够找出部分经过签证、或经发包人认可的增加工程量、变更材料价款的证据，而为了节省时间或因对法律的未知，承包人往往就直接将相关材料交予鉴定部门，鉴定部门为了省事，直接将相关证据纳入鉴定材料范围。因此作为一方代理人，在审核鉴定意见时，要密切关注鉴定意见作出所依据的鉴定材料，一旦发现有未经质证的送鉴材料，则可以凭借鉴定材料未经质证这一鉴定程序失当的理由，要求重新鉴定或推翻前述鉴定。

(一)是否应当启动鉴定程序以及鉴定的范围。

司法实践中，往往存在此类情况：建设工程施工合同纠纷发生后，只要双方未就工程造价结算达成一致意见，承包人为履行其举证责任，通常会提出关于工程造价的司法鉴定申请，以此确定工程价款并请求支付。但是在很多情况下，工程造价的司法鉴定可以不予启动，甚至于仅部分启动。如《建设工程司法解释》第二十二条所规定的，对于当事人约定按照固定价结算工程价款，不予支持建设工程造价进行鉴定，类似的情况在司法实践中比比皆是。同时基于建设工程施工合同的特殊性，因其高标的、长时间、多事项的争议特点，双方在案件中可能存在争议造价部分和无争议造价部分，《建设工程司法解释》第二十三条亦约定了可以针对争议部分进行单独鉴定。故关于造价鉴定的启动与否，鉴定范围均可根据案件情况，加以抗辩。

(二)鉴定的方式方法。目前通过鉴定方式确定工程价款的，司法实践中大致有四种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值进行计算，算出施工单位所做出的让利比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价;二是用已完成施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价;三是依据政府部门发布的定额进行计价;四是依据实际市场价进行计价。但是上述四种鉴定方法，在司法实践的运用中并无明确规定，仅能依靠个案具体情况，综合考虑相关鉴定方法的适用。

 以第一种鉴定方法为例。该种鉴定方法过于机械的套用了工程造价鉴定的公平、独立的鉴定原则，其对于承包人采取混合项目报价中的相关问题并未予以考虑。以最高院所审理的《青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事<(2014)民一终字第69号>案件》为例，该案的核心便在于司法鉴定方法的适用。该案中的承包方预期其能顺利完成工程地下部分、结构工程和安装装修的施工工作，故在此基础上综合报价，给予了相对合理的固定价格。但该项目在施工过程中因一方出现了根本违约，导致承包方后期的安装、装修工程不能继续履行。根据目前我国建设工程的现状，往往存在着工程地下部分、结构施工保本或者微利，而作为施工后期的安装、装修往往利润较为丰厚的情况。该案中，承包方所给予的一次性包死的承包单价(固定价)是针对整个工程(含地下工程、土建、安装、装修)作出的，如果承包人仅单独负责地下室及土建工程，那么其项目单价肯定要高于整体报价中所包含的地下室、土建报价。故按照该逻辑推理，在项目纠纷中仅完成部分项目，且前后项目利润空间相差较大的情况下，不应适用该鉴定方法。但该类鉴定方法，对于原工程量清单明确后，又变更设计或者增加工程量的鉴定有较强的优势; 

以第二种鉴定方法为例。该种鉴定模式的核心本质在于，鉴定部门默认项目整体的施工进度能够符合合同签订时，各方对于项目进展以及工作量的预期。但是只要合同在履行过程中发生了违约或其他情况，导致出现了项目进展延缓或者项目施工总时长增加的情况，再机械采用该种鉴定方法，则无疑对于各方当事人均不利。实践中要采用该种鉴定方法的，应当综合案件实际情况，结合发包人与承包人以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯、项目的实际施工进展以及案涉合同履约的综合情况再予以判断，最终选择是否适用该方法; 

以第三种鉴定方法为例。依据政府部门发布的定额进行鉴定，毫无疑问这是最为简单、明了的一种鉴定计价方式。因为政府部门发布的定额属于政府指导价，依据定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项、《民法通则》第八十八条第四项中可以直接按照国家规定的价格履行等相关规定。但是采取此类鉴定方法的，将一定程度上会破坏发包人与承包人事先就造价计算所达成的意思表示，存在明显的不尊重客观事实和双方意思表示的嫌疑，亦违背了《建设工程司法解释》第十六条的规定。故该种鉴定方法，仅能在双方签订合同时未能就计价方式达成一致，或者根据特殊情形适用约定的计价方式对于一方极为不公平的情况下才能适用。故该种鉴定方法应当只能作为第一、二种鉴定方法的补充，不宜当然适用，最高院(2011)民提字第104号判决书也确认了该种观点。

 以第四种鉴定方法为例。该种方法又实际是对第三种鉴定方法的一种补充，因在司法实践中，往往能够碰见施工合同无效的情形，但是合同无效之后是否对于造价的认定一律套用定额结算呢?最高院所公布案例所给予的答案是并非如此，因为合同无效之后，各方的利益只能采取折价补偿的方式予以处理。以最高院提审的《齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案(2011)民提字第104号案件》为例，该案中存在多份均无效的施工合同，故法院在委托司法鉴定时，就要求鉴定部门按照市场价以及定额价进行鉴定，分别得出鉴定结果，以供法院判断采用。而结合案件的实际情况，尤其是考虑到案涉的建设工程为钢结构工程，与传统建设工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建设工程定额相比还不够完备，应当结合工程的具体属性，按工程造价鉴定的惯例来进行鉴定，更有利于保护当事人的利益。同时该工程不属于《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项规定的应当依法执行政府定价或者政府指导价的工程，故最高院在最后审理中采取了按照“市场价”确定造价的方式。且根据江西省现行状况，定额计价形式早在2004年就已确定，距今时隔十三年尚未变化，但如今的经济发展和经济增长与2004年相比，早已不可同日而语。故相较之定额鉴定，笔者反而认为，该种鉴定方式更应当适当推而广之。

(三)造价鉴定的依据。提及造价鉴定的依据问题，离不开涉案签订的建设工程施工合同的有效性及优先适用哪份合同约定的问题，表现最为典型的就是“黑白合同”。司法实践中，为了达成某种经济利益，而签订一份备案(中标)合同(白合同)，一份实际履行的合同(黑合同)的情况时有发生。而备案(中标)合同的合同价款以及计价方式，与实际履行合同相差甚远。但《建设工程司法解释》第二十一规定，若就同一项目存在与备案合同不一致的合同的，以备案合同作为结算工程价款的依据。但如果相关项目经过招投标，而“黑合同”又签订在招投标之前的，此种情况下，司法实践中又往往认定为“黑白合同”均无效，因为两合同均违背了招投标法的强制性规定，构成了串标。而在此类“黑白合同”均无效的情况下，审理机关的倾向性意见又是以实际履行的合同作为该工程结算工程价款的依据。但是综上关于鉴定造价依据的选择适用问题，其实是审理机关自由裁量权利的行使范围，并非鉴定部门自身的自主鉴定权的行使范围。而司法实践中就存在部分鉴定部门直接根据《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/Z JD0500001—2014)中第7.19的相关规定，对于相关造价鉴定依据进行套用，直接认定采纳哪份合同。故在应对此类案件的鉴定时，代理人应当特别注意，牢牢把握鉴定部门仅能依据审理机关指示或者各方达成的一致意见进行鉴定这一牛鼻子，避免鉴定部门越俎代庖。最高院(2011)民提字第104号判决书中就存在类似情况，涉案的建设工程项目中，发包方与承包方签订了三份不一致的合同，均无法分辨真伪，无法确认各方真实意思表示的情况下，则由双方协商或者按照审理机关要求，先行确定依据或鉴定方法后，再行开展相关鉴定工作。

1、巧用异议、申请鉴定人员出庭。根据现行的工程造价鉴定规则，造价鉴定部门事先会向委托人及争议双方出具鉴定初稿，以便各方提出意见，然后再由鉴定部门综合各方意见出具鉴定意见终稿。但上述表达是否意味着在鉴定意见出具后，当事人一方不能再对于鉴定意见提出异议呢?或者说无法推翻鉴定最终确认的造价呢?结果都是否定的，以最高院审理的《四川华西集团有限公司与新疆天虹实业有限公司建设工程施工合同纠纷(2014)民一终字第57号案件》(以下简称最高院(2014)民一终字第57号案件)为例，在该案中新疆天虹实业有限公司在案件审理中，对于鉴定意见已经确认的33445803.8元工程款，累计提出了十五项异议，经一审新疆高院认定对于其中的四项认定异议成功，异议项累计价格为2869619.87元，占异议总价值额的8.6%。故并非鉴定意见都是当然的、直接的用以作为定案依据，代理人在此处也存在着作为空间。其次，在鉴定报告出具后，对于鉴定意见不服的，应该大胆申请鉴定人员出庭接受询问，并聘请专业人士与其进行交锋，一定程度上也能起到较为良好的效果，以最高院审理的《赵占军与巴彦淖尔市计华建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷》案件中所查明的事实为例，该案一审审理中，鉴定人员出庭接受质询。一审庭审后，一审法院根据双方当事人提出的相关问题，向鉴定部门出具了《关于对内恒诚巴(2013)311号﹤杭锦后旗计生站办公楼工程司法鉴定报告﹥相关问题需要进行说明的函》，鉴定部门亦分别两次出具复函、补充函予以一一说明，并对鉴定意见作出相应调整。但司法实践之中，即便鉴定人员在出庭接受质询时表现不佳，审理机关一般也不会轻易采纳代理人相关质疑意见，除非有相关明确证据予以反驳、反证。这种情况下，作为一方代理人可以根据案件需要，及时提出要求重新鉴定、补充鉴定、进行调解等意见，或者申请审理机关到建设行政主管部门进行咨询，由建设行政主管部门就相关问题进行解释，借此为案件的代理打开一个新的局面。

2、仔细赴现场勘察。司法实践之中，鉴定部门在对于案涉工程进行鉴定时，可能存在重图纸而轻现场的情况，对于现场勘察并不重视，过度依赖双方提供的图纸等资料。但是往往有时，通过实地勘察走访，对于原施工图纸、设计图纸中所要求的种种条件，施工是否逐一落实并达到要求会有更直观的、清晰的认识。以最高院《(2014)民一终字第57号案件》、《临城兴业矿产资源有限公司与中国十五冶金建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷(2016)最高法民终437号案件》为例，前者案例中系一方当事人发现了鉴定部门未仔细勘察，导致未施工的工程量而计入鉴定意见，后者系鉴定部门实际勘察发现现场部分工程与一方当事人所提供的证据及勘测报告不一致。故结合案件实际情况，自行对照核查图纸，仔细赴现场勘察，有可能会给予案件新的柳暗花明。

1、吴志勇：《试论建设工程施工合同纠纷案件的工程造价司法鉴定问题》，《法制与社会》，2013年第5期上，第176-177页;

2、周子义、周柯生：《建设工程司法鉴定程序规范解读与行业展望》 《中国司法鉴定》，2014年第6期，第75-79页;

3、周吉高、赵虎阳: 《建设工程司法鉴定若干疑难问题的思考》， 《中国司法鉴定》，2014年第6期，第80-84页;

4、史建剑琴：《建设工程施工合同纠纷司法鉴定存在的问题》，《建筑机械》，2013年第5期下半月刊，第58-61页;

5、江西圳业房地产开发有限公司与江西省国利建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书” <(2006)民一终字第52号>;

6、青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书<(2014)民一终字第69号>;

7、齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物资有限责任公司建设工程施工合同纠纷案再审判决书<(2011)民提字第104号>。